Le Ordinanze di Necessità e Urgenza

Cenni introduttivi nel diritto amministrativo. 

1. Tipologia di ordinanza di necessità e urgenza

La specie tradizionale è quella dei poteri c.d. di ordinanza, che nel nostro ordinamento sono imputati in via generale, segnatamente, al Prefetto e al Sindaco. Va poi menzionato il potere del ministro della salute di adottare ordinanze contingibili e urgenti in materia di igiene e sanità pubblica, previsto dagli articoli 32, legge 23 dicembre 1978, n. 833 e 117, d.lgs. 31 Marzo 1998, n. 112. Tale potere presuppone la necessità di fare fronte a un’emergenza che sia potenzialmente idonea ad estendere i suoi effetti oltre il territorio inizialmente interessato fino a riguardare un ambito territoriale più ampio che può coincidere con quello nazionale; Pertanto, rientra nella competenza del ministro l’ordinanza di sospensione della sperimentazione diretta ottenere l’aborto farmacologico che, benché avviata solo in una regione e potenzialmente idonea a estendersi a tutto il territorio nazionale. Ci sono poi, anche le ordinanze di necessità e urgenza in materia di protezione civile, che presentano alcune interessanti peculiarità (artt. 7,14 e 25 d.lgs. n. 1/2018).

Nell’ambito del sistema della protezione civile, la legge prevede un particolare potere del governo di dichiarare lo stato di emergenza (massimo 12 mesi prorogabili per non più di ulteriori 12 mesi).

Sono emergenze connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall’attività dell’uomo. Per fronteggiare detti eventi, data la loro intensità ed estensione, la legge consente l’utilizzo di mezzi e poteri straordinari. Gli interventi si attuano attraverso ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente, e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’unione europea. le ordinanze sono emanate acquisita l’intesa delle regioni e province autonome territorialmente interessate e devono contenere l’indicazione delle principali norme a cui si intende derogare e devono essere specificatamente motivate (art. 25 co. 1 d.lgs. n. 1/2018).

I poteri di ordinanza in materia di protezione civile spettano al presidente del Consiglio dei ministri, che li può esercitare per il tramite del capo del dipartimento della protezione civile. Questo modello di intervento si differenzia rispetto al modello tradizionale dei poteri extra ordinem, perché tali ordinanze possono essere emanate anche a fronte di fatti di amministrazione complessa, come i grandi eventi, per nulla imprevedibili né caratterizzati da fattore di urgenza, ma solo connotati da esigenza di corretto coordinamento nell’esercizio delle funzioni spettanti ad autorità amministrative diverse.

In definitiva, il legislatore ha così definito due categorie di eventi cui possono conseguire poteri di ordinanza in deroga:

• eventi naturali o comunque imprevedibili (calamità naturali, catastrofi e simili)
• eventi determinati dalla decisione dell’uomo e quindi non imprevedibili ma che, per la loro ampiezza ed importanza, ed i rischi che si comportano, vengono ritenuti tali da poter essere ragionevolmente affrontati solo con poteri straordinari.

La categoria dei c.d. “grandi eventi”, che funge da presupposto per il conferimento ed esercizio del potere di ordinanza in deroga, comporta la necessità di applicazione di quelli che sono i limiti all’esercizio del potere in deroga, previsti dalla legge e dalla giurisprudenza della Corte costituzionale.

La giurisprudenza (cons. Stato, sez. IV, 28 ottobre 2011, n. 5799), che richiama Corte dei Conti sez. contr., 18 marzo 2010, n.5, Ha comunque specificato che nella definizione rientrano solo quegli eventi che, pur se diversi da calamità naturali catastrofi, determinano situazioni di grave rischio per l’integrità della vita, dei beni, degli insediamenti e dell’ambiente dai danni o dal pericolo di danni.

In definitiva, si è affermato che il c.d. “grande evento” funge da preciso limite sia territoriale sia in relazione ai tempi di esercizio del potere. al tempo stesso il potere di ordinanza in deroga deve essere necessariamente limitato agli interventi ritenuti necessari per fronteggiare le esigenze che hanno determinato la stessa concessione del potere di ordinanza.

2. Natura e limiti dei poteri di ordinanza.

La Corte costituzionale ha affermato la legittimità di tali ordinanze, nel caso in cui i provvedimenti siano emanati per motivi di necessità e urgenza, sulla base di una specifica autorizzazione legislativa, la quale , anche se non disciplina il contenuto dell’atto che quindi resta contenuto libero deve tuttavia indicare nel presupposto, la materia, la finalità dell’intervento e l’autorità legittimata, nonché le dimensioni territoriali e temporali della concreta situazione di fatto che si deve fronteggiare.

In particolare, secondo la Corte costituzionale n. 201/1987, nel nostro ordinamento non sono individuabili clausole che autorizzino in via generale modifiche o deroghe alla normativa primaria, con disposizioni relative tanto a case singoli quanto a una generalità di soggetti, in quanto per l’esercizio da parte di autorità amministrative di siffatti poteri, con effetto di deroga della normativa primaria, occorre una specifica autorizzazione legislativa. Dopo l’entrata in vigore della legge n. 225/1992 La Corte costituzionale ha ribadito come l’emergenza consista in una condizione anomala e grave, ma anche temporanea, sostenendo che i provvedimenti extra ordinem consequenziali, emanati da autorità amministrative , debbono essere attuati in riferimento alla concreta situazione di fatto, con adeguamento alla dimensione spaziale e temporale di quest’ultima punto di conseguenza, la Corte ha censurato i casi in cui il governo avesse continuato a tenere in vita il DPCM e la conseguente ordinanza una volta cessati i presupposti che ne avrebbero legittimato l’emanazione (sent. 14 aprile 1995, n. 127).

Secondo il Consiglio di Stato, le situazioni di emergenza prese in considerazione dall’art. 5 della l. 225 del 1992 consentono l’esercizio di poteri derogatori della normativa primaria solo a condizione che si tratti di deroghe temporalmente delimitate, non anche di abrogazione o modifica le norme vigenti, e sempre che tali poteri siano ben definiti nel contenuto , nei tempi, modalità di esercizio, non potendo in particolare il loro impiego realizzarsi senza che sia specificato il nesso di strumentalità tra lo stato di emergenza e le norme di cui si consente la temporanea sospensione. Quanto alla natura delle ordinanze extra ordinem, è stato chiarito che le stesse non hanno carattere di fonti primarie dell’ordinamento giuridico. La Corte costituzionale 201 del 1987 ha affermato che quando la legge attribuisce a una autorità il potere eccezionale di derogare alle norme primarie con disposizioni relative tanto a casa i singoli quanto a una generalità dei soggetti OA una serie di casi possibili, tali disposizioni sono sottoposte al regime degli atti amministrativi. In quanto atti amministrativi, le ordinanze sono soggette al controllo del giudice amministrativo su ricorso dei soggetti che ne siano lesi e perciò possono essere annullate ove se ne accerti l’illegittimità (Cass, SS.UU. 4813/2006).

Quanto alla motivazione che deve sorreggere l’ordinanza, si è affermato che le scelte dell’amministrazione straordinaria devono essere concretamente valutate in rapporto alla situazione di emergenza eccezionale e straordinaria, nella quale la comparazione dei diversi interessi in gioco non segue pedissequamente le regole e i criteri che governano l’azione pubblica. In definitiva, il giudice amministrativo, nell’esercizio del proprio sindacato, deve tenere conto sia della natura di atto di alta amministrazione delle ordinanze sia delle particolari circostanze che fungono da presupposto dell’atto adottato.

in caso contrario, il potere in deroga rimarrebbe privo di controllo in ordine alla sussistenza di presupposto per l’esercizio legittimo, di modo che si verterebbe in una situazione che, oltre a violare l’articolo 113 cost, risulterebbe intollerabile per l’ordinamento giuridico nel suo complesso. Affermazione ricorrente nella giurisprudenza e che le ordinanze in questione devono rispettare i principi generali dell’ordinamento giuridico e non possono riguardare materie coperte da riserva assoluta di legge.

Altro problema è quello relativo ai rapporti tra ordinanze contingibili e urgenti e diritto comunitario: ci si chiede se tra i limiti che le ordinanze devono osservare ci sia il rispetto del diritto comunitario.

In giurisprudenza si rinvengono alcuni precedenti contrari assai risalenti che hanno ritenuto legittima un’ordinanza prefettizia che, per ragioni di urgenza nell’espletamento di una gara d’appalto, consentiva l’esclusione automatica delle offerte anomale, in contrasto con i principi comunitari in materia. La dottrina ha criticato tale conclusione, osservando che se il principio di primazia non consente al legislatore di derogare al diritto comunitario, è certamente difficile ritenere che possa farlo l’amministrazione sia pure investita di poteri di urgenza. Si è poi osservato che il diritto comunitario già metteva a disposizione gli strumenti per ovviare alla situazione d’urgenza (cioè il ricorso alla trattativa privata).

Fonte: R. Chieppa, R. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè Francis Lefebvre, VI edizione